內在的事務撮要: 盡管商標與商譽在經濟生涯中具有親密的聯絡接觸，但二者既非不成分別，也不存在“主仆”關系，而應該是兩種交互影響的競爭性資本。就今朝鬧得沸沸揚揚的“王老吉”商標膠葛來說，假如加多寶公司今后真的無法持續應用 “王老吉”商標，那也盡不料味著其之前辛勞創立的商譽將是以被廣藥團體包養網 所無償掠奪。對后者而言，其在這場紛爭中的“坐享其成”僅表現為，借加多寶公司之力令 “王老吉”商標取得了凸起的明顯性以及日益強盛的辨認效能。
要害詞: 商標/商譽/商標權
引 言
2012年上半年，一路與“王老吉”商標有關的法令紛爭惹起了常識產權法學界的普遍追蹤關心。在這起事務中，作為“王老吉”商標的被允許應用方，加多寶公司斥巨資對該商標停止了全包養網 方位的推行和營銷宣揚，卻由於商標允許應用協定的有效而面對無法持續應用該商標的晦氣后果。[1]由此發生的題目是，令加多寶公司掉往持續應用“王老吉”商標的包養網標準，此舉能否公正公道？對此，人們能夠會基于分歧的態度給出分歧的謎底。例如，純真從保護注冊商標專有應用權的角度看，對商標的包養網 應用和安排無疑應該遵從于商標權人的意志，即使絕對人對商標著名度的構成做出了遠跨越商標權人的進獻，其也只能單獨蒙受“為別人做嫁衣”的苦果。但也有人能夠會提出貳言，以包養網 為不宜過度誇大注冊之于商標權維護的意義，而應該將商標所承載的商譽作為商標權發生和受維護的基本。循此思緒，法令在處理相干商標膠葛時，理應對涉案商標所承載商譽的好處回屬題目停止周全考量，以免任何一方從中取得本不應屬于他的好處。
本文以為，激發上述爭辯的要害在于，畢竟該若何對待商標與商譽的關系？一向以來，法學界的主流見解是，商標與商譽之間表現的是一種“表里”關系，商譽是商標的“魂靈”，商標紛爭的公正處理必需繚繞商譽的維護睜開。但這一邏輯所面對的窘境是，在復雜的貿易周遭的狀況下，商標與商譽的聯合能夠并非憑仗商標權人一己之力所告竣，有的商標雖包含著宏大商譽，但商標權人卻對之進獻甚微，這便為日后的商標膠葛以及商譽爭取埋下隱患。就本文所述事務而言，加多寶公司損失持續應用“王老吉”商標的標準，能否就意味著其苦心積累的商譽將“吊水漂”，抑或被廣藥團體所無償占有？不難發明，以上疑問的提出實在是商標與商譽必需如影隨形這一思惟的天然推導，但“無邪的會塌上去嗎”？在本文看來，此種擔心能否有誇大其詞、“庸人自擾”之嫌值得進一個步驟思慮，需求我們對商標與商譽的關系從頭停止審閱。
一、商標與商譽是若何聯合在一路的？
美國有名商標法學者麥卡錫已經指出，“商標是一類很是奇異的財富，由於它不克不及與其所明示的產物或辦事的商譽相分別而零丁存在，二者的關系就似乎是一對連體的雙胞胎，至逝世都不克不及分別。”[2]這一結論可謂抽像地描寫了以後學界對商標與商譽關系的主流熟悉。但“羅馬并非一日建成”，特定法令不雅念的風行也盡非一朝一夕之功。
從商標軌制的成長汗青看，商標最後遭到維護并非由於人們在那時已將其作為一種財富或實體權力對待，而是出于保護公正競爭的市場次序的斟酌。在英美兩國晚期審理的商標判例中，無論是通俗法院仍是衡平法院，都以“訛詐”的有無作為處理商標膠葛的基礎根據，這使得商標維護更多浮現了競爭法的顏色。例如，在1742年由英國衡平法庭審理的“Blanchard v. Hill”案中，年夜法官哈德威克以為，應用雷同標誌的行動自己并缺乏以支撐訴訟，還必需考核有關行動人能否具有訛詐意圖（fraudulent design）。而在1783年由英國通俗法院審理的“Singleton v. Bolton”案中，曼斯菲爾德法官也以為，以別人的名義或標誌發賣本身的藥品的行動無疑屬于本院管轄的訛詐行動，但在本案中，原原告所應用的雷同標誌曾經成為相干藥膏的通用稱號，是以包養網 沒有證據表白原告意圖混淆被告的藥品，故訴訟不成立。值得一提的是，由于那時衡平法院的管轄權范圍僅限于業已確立的符合法規權力（established legal right），這使得衡平法院對商標案件的審理僅具有幫助性，當事人主意的符合法規權力必需起首經由過程通俗法院的審理取得斷定。這使得該種符合法規權力實在與獨占權（exclusive right）相往甚遠。Cranworth年夜法官以為，“商標權與版權分歧，實在際上只要在遭遇侵略時才幹被證實存在，這是一種由當事人以選定的標誌辨認其商品的權力，可以或許禁止別人應用雷同的標誌販售本身的藍大師說他完全被嘲笑，看不起他，這更刺激了席世勳的少年氣焰。商品，假如其目標在于誤導大眾進而傷害損失標誌一切者的好處。”[3]而蘭代爾年夜法官更是明白指出，一小我不克不及經由過程假裝將本身的商品當做是他人的商品出售，他既不克不及被答應實行詐騙，也不克不及包養網 應用各類手腕以到達詐騙後果，而這就是通俗法院和衡平法院賜與接濟和維護所應遵守的道理。[4]與英國相似，美法律王法公法院在晚期審理商標案件時也凡是以為，假如缺乏證據證實原告存在訛詐的意圖，那么包養 被告所遭到的貿易好處喪失只能被視為是原告公正競爭的成果。不只這般，美國衡平法院外行使管轄權時也并未“媽媽沒什麼好說的，我只希望你們夫妻以後能和睦相處，互相尊重，相愛，家中萬事如意。”裴母說道。 “好了，大家起將商標作為財富看待，而是基于規制訛詐和避免不老實貿易移轉的斟酌，對運營者的不合法商標仿冒行動停止干預。換言之，衡平法院參與商標膠葛的基本并不在于對當事人商標財富權的認可，而是基于衡平意義上的侵權（equitable tort）。這正如審理“BrooklynWhite Lead Co.v.Masury”案的法官所言，假如說有權力，那也只是源自應用和值得倡導的符合法規競爭，這是一種運營者用以向花費者標示包養 、出售其商品的權力，任何招致詐騙的虛偽陳說都將組成對該權力的侵略。[5]
盡管將商標取得維護的基本定位于避免訛詐合適人們對商標的基礎功用認知，但是自19世紀中期以來，商標財富化的不雅念卻日漸鼓起。緣由有三：第一，對“訛詐”準繩的猛攻極年夜地進步了商標維護的門檻，使當事人難以取得充足的接濟。普通而言，對有無訛詐的鑒定重要從“客觀居心”、“損害成果”以及“虛偽陳說”等三方面加以掌握。但在司法實行中，被告方很難對這三方面原因逐一加以證實，這使得法院不得不合錯誤訛詐準繩做擴展說明，而這一松動無疑會促使人們對商標維護的基本停止從頭審閱。以英國為例，在1824年由英國王座法庭審理的“Sykes v.Sykes”案中，固然原告對直接購置其產物的批發商并未做任何不實陳說，但法官以為，原告明知其產物會被批發商詐騙性的出售給花費者，實在質就是在做虛偽陳說。[6]而在1833年由王座法庭審理的另一路案件中，固然陪審團裁定原告產物的東西的品質并不差，并且也沒有證據證實被告的貿易好處就此受損，但基于原告獲取被告產物的封皮并應用其停止詐騙性發賣的行動，法官仍然支撐了被告的接濟懇求。[7]此外，在1833年由英國衡平法院審理的“Millington v. Fox”一案中，Cottenham法官更是以為，有關詐騙意圖的證據并不組成賜與禁令接濟的需要前提。[8]第二，從商標財富化的深層緣由看，跟著社會生孩子力的不竭進步以及路況、通信舉措措施的改良，生孩子運營者的商品發賣和競爭空間也在由某一部分地區慢慢向全國范圍擴大。在這一汗青佈景下，人們開端愈發追蹤關心商標的競爭功用。為有用保護商標的辨認效能，強化以對商標的把持應用為焦點內在的事務的商標財富化簡直是商人們的天性訴求，而以Westbury勛爵為代表的司法界人士也與之遠相照應，在審訊實行中倡議了一場連續的商標財富化活動。[9]第三，作為對商人好處訴求的回應，英國立法機構自19世紀中期以來也開端斟酌若何可以或許使運營者對其商標的排他性權力加倍明白。對此，一份于1862年由商人提出的制訂同一商標注冊軌制的提出激發了國會的劇烈會商。[10]盡管這一提出因否決聲響過年夜而未能當即得以完成，但以此為契機，英國終極于1875年確立了商標注冊軌制。[11]而在這一立法改變中，英公民眾對商標的財富屬性又有了進一個步驟的熟悉。在那時的人們看來，“假如商標取得注冊，則自覺出商標注冊證的那一刻起，它就當然成為該注冊證上列名者的財富了”。[12]
值得留意的是，出于對避免壟斷公共符號資本的警悟，很多法院商標財富化的熟悉扭捏不定。例如，在“Singer v. Loog”一案中，盡管Watson勛爵以為被告對“Singer”標識享有專有權，但卻同時指出，沒有來由賜與被告權力以更高程度的維護。假如其不克不及證實大眾在本案中遭遇了詐騙或許有公道的詐騙能夠性存在，那么就無權禁止別人對該標識的應用。[13]面臨凌亂無序的商標財富化認知，較為折衷的戰略是，依據詞源的差別把商標劃分為兩年夜種別，此中，將利用在特定種別產物上的臆造或肆意詞匯稱之為技巧型商標（technical trademark），并對其賜與商標侵權接濟；而將在貿易運動中所應用的姓氏、地輿稱號、描寫性詞匯等稱之為貿易稱號（trade name），對之賜與反不合法競爭接濟。即使這般，人們對商標應否被作為財富看待仍心存疑慮。從那時商標所遭到的維護看，法院的目標并非為了激勵運營者發明更多具有原創性的商標符號，而是為了維護花費者免于遭遇訛詐以及保護商家辛勞博得的名譽，至于商標權人所取得的禁令接濟，普通僅限于在特定的地輿范圍內制止對該商標停止直接的競爭性應用行動，而這也與那時的對世性財富包養 不雅頗為不符。為妥當處理這一邏輯窘境，人們開端將追蹤關心的核心由商標自己轉向其代表的商譽。美國聯邦最高法院在1877年審理“McLean v. Fleming”一案時就曾明白指出，法院管轄此案的基本在于，當事人對其在貿易運動中構成的商譽以及所選擇的用以擴展和保有商譽的標識符號擁有宏大好處。[14]直至20世紀初，人們對商標維護的主流熟悉業已改變為：“商標自己并不主要，它不外是更主要的工具即商譽的無形載體，商譽是實體，商標不外是其影子，只要商譽才是需求法令維護以避免別人侵占的財富。”[15]經由過程引進商譽概念，人們底本在商標權維護題目上所面對的諸多迷惑均獲得了很好的說明，[16]自此，商標與商譽的慎密聯合便成為商標法令軌制得以不竭成長完美的主要實際支點。
二、商標與商譽必需如影隨形嗎？
固然商標與商譽的聯合對于人們終極確立商標財富化不雅念具有不凡的意義，但這一實際并非無懈可擊，特殊是在商標權的讓渡題目上，以維護商譽為重心的商標財富實際所賜與的說明似乎老是顯得不那么順暢。
從實際上講，既然商標是財富，則其當然具有可讓渡性。但另一方面，受商譽是商標權維護基本這一理念的影響，人們很不難構成如下推論：商標無法離開商譽而自力存在，商標也不克不及擯棄商譽而零丁讓渡。在那時的人們看來，假如答應商標零丁讓與，將會使貼附有統一商標的產物之間的分歧性遭到損壞，而這不只會令商標權受讓方取得其底本不應享有的經濟好處，也會抵消費者好處形成傷害損失。為此，美國1905年《商標法》第10條規則，注冊商標可連同該商標所承包養 載之營業商譽一并讓渡。但是該規定所面對的最年夜題目是，商譽畢竟是什么，其若何被讓渡？現實上，盡管商譽一詞在那時被頻仍應用，但人們對商譽的認知卻相當含混，以致于只能用比方的伎倆來加以描寫。[17]鑒于商譽自己具有虛無縹緲、模棱兩可的特徵，人們在司法實行中采取了一種變通方式，將商譽與營業聯絡接觸在一路，以為經濟運動的勝利以及響應商譽的創立，在很年夜水平上都取決于公司的營業構造。[18]循此思緒，人們將營業資產的讓渡與否作為判定商標權讓渡的基礎根據。[19]例如，在美國1901年審理的“MacMahanPharmacalCo.”一案中，主審法官便以為，假如商標權人的全體營業并未隨商標一并轉移于受讓人或被允許應用人，則商標權自己也不克不及讓渡或允許給別人。[20]但是在本文看來，這一邏輯推導卻存在以下三方面題目：
第一，從法令誇大商標與商譽必需連同讓渡的初志看，其底本是為了確保相干產物在讓渡前后的分歧性，防止花費者因產物品德的急劇變更而遭遇詐騙。[21]但在實際生涯中，受優越劣汰競爭法例的差遣，生孩子者往往依據市場需求的變更機動調劑其運營戰略，這就意味著，產物品德的當令變更底本就是市場競爭題中之義。有鑒于此，那種強行請求商標受讓方的產物必需與讓渡方的產物堅持分歧的做法顯得過于機械僵化，晦氣于運營者在市場上展開有用競爭。[22]另一方面，上包養 述擔心也疏忽了大眾在花費決議計劃方面所具有的自立能動性。美國粹者羅格斯在1939年向美國國會的陳說中就曾指出，“這種以為商譽不隨商標一并讓渡會招致詐騙的不雅念實在是完整過錯的 此種詐騙與商譽的讓渡有關，它僅僅觸及商標受讓方對商標的應用，只需停止正確的標識，詐騙就可以或許被戰勝。”[23]退一個步驟而言，即使花費者根據“途徑依靠”購置了商標受讓方的產物，并且取得了與往昔分歧的花費體驗，其也會以“用腳投票”的方法表達花費態度。第二，在經濟飛速成長的明天，跟著商標在花費社會中飾演的腳色愈發主要，人們的商標權買賣運動也加倍多樣化，而我們很難用商標與商譽必需連同讓渡的道理對之停止說明。例如，近年來，一種新的商標權買賣方法——“商標權讓渡及再回允許”（trademark assignment and licenses-back）在貿易實行中獲得了越來越普遍的利用。[24]在該種商標權買賣中，商標權的受讓方（同時也是允許方）自己很能夠不是產物的生孩子運營者，其受讓的目的也并非經由過程生孩子產物來獲利，而只是為了取得對商標自己的把持權。在這種情況下，商標權的讓渡實在是與讓渡方的商譽相分別的，但是此種分別非但不會抵消費者形成詐騙，反而有利于維護花費者的好處，并可以或許最年夜限制地完成商標的價值。
第三，從立法的角度察看，以後盡年夜大都國度和地域在商標權讓渡題目上都已轉為奉行不受拘束讓渡主義或折衷的不受拘束讓渡主義，[25]而較包養 少有國度嚴厲秉承商標必需與商譽連帶讓渡的理念。例如，japan(日本)和我國臺灣地域的商標軌制都曾請求，商標專有權之移轉，應與其營業一并為之，但是在現行japan(日本)《商標法》和我國臺灣地域“商標法”中，以上規則均已被刪除。[26]即使是美國，其現行商標法在商標權讓渡題目上也呈現了松動。依據《蘭哈姆法》第10條的規則，“已注冊商標或許已提交請求停止注冊的商標可以連同應用商標的貿易信用被讓渡，或許連同與應用該商標有聯繫關係并由該商標所代表的貿易信用部門一并讓渡 包養網 依據本條所受權的任何讓渡，不用要包含與應用相干聯的貿易信用，以及由在該行業中應用的任何其他商標所代表的貿易信用，或許由從事該行業的姓名或作風所代表的貿易信用。”[27]不難發明，美國商標法所采取的戰略是，經由過程對商標權讓渡方的貿易信用停止拆解細分，放寬商標必需連同商譽一并讓渡的前提限制，以便使法令規定可以或許最年夜限制地因應人們在貿易實行中對商標權讓渡的多元化訴求。但此舉的題目在于，假如以為“商譽是對特定運營性主體綜合性品德的確定性認知或許說是積極的市場評價”，那么對商譽的朋分具有實際能夠性嗎？
由以上三方面剖析可知，那種以包養網 為商標必需與商譽如影隨形的主意在實際層面、貿易實行層面以及立法層面均難以取得無力支撐，這難免使人對商標與商譽的關系從頭停止反思：二者之間真的是附隨性的“仆從”關系嗎？
三、商標與商譽之間是“仆從”關系仍是“并列”關系？
在學理上，人們凡是以為不克不及將商標簡略同等于商標標識，由於“商標不只僅是一個純真的標誌，它現實是由應用商標的主體、商標應用的對象以及構成商標的標志三位一體的同一物。這三個要素彼此聯繫關係配合構成一個完全的概念。”[28]還有學者將商標看作是一個符號認知體系，以為其外部構造浮現出鼎足之勢的樣態。從符號學的角度看，商標是一個由唆使物、指涉對象以及唆使意義所構建的無機系統，此中，唆使物即商標體包養 系可以被感知的內部形狀——商標標識，指涉對象是商標所標示的特定商品或辦事，而指涉意義所包含的則是與商品或辦事的起源出處、商譽等相干的信息內在的事務。[29]從某種意義上講，包括生孩子運營者商譽在內的商品信息確切可以被看作是商標的“魂靈”，若掉往了“魂靈”，商標只不外是一個徒有其表的標識符號。但是，請求商標必需“形神兼備”并不料味著包養網 商標只是商譽的“替人”或“仆從”[30]，二者間所表現的應該是一種交互影響的并列關系。
起首，從古代商標的汗青演進看，跟著社會生孩子的成長以及市場競爭的加劇，人們對商標效能的認知早已不再限于“認牌購物”，而是將其看成主要的營銷手腕。在傳統貿易周遭的狀況中，生孩子運營者之間的競爭重要繚繞產物機能、東西的品質、價錢等“天然屬性”睜開，這使得商標一直飾演著市場行銷東西的腳色，施展著傳遞產物物理信息的功用。時至本日，由于產物物理效應趨異性的進步以及花費者需求的日益多元化，人們已不再知足于過往那種純真尋求物品應用價值的花費形式，而加倍重視的是若何經由過程花費運動在人與人之間傳遞、彰顯特定的文明意義。由此，花費作為一個交通系統，其社會屬性得以凸顯。為了知足花費者透過花費追逐社會差別的心思需求，運營者需求付與商品更多的精力內在和象征意義，而商標作為商品的臉，無疑也具有了雙重屬性——辨認起源的天然屬性與彰顯特性、成分的社會屬性。假如說商譽是大眾對商家綜合品德的積極評價，那么對商標象征意義的塑造實在與對產物品德的晉陞并無二致，均可看作是企業發明商譽價值的主要手腕。有鑒于此，那種以為“工貿易標誌自己不發生貿易信用，商標只不外包養 是企業貿易信用的蓄電池，只蓄電、放電，而不發電”的主意[31]與實際包養 情況并不完整相符。其缺乏之處在于，論者對古代商標所具有的發賣力（selling power）不曾有深入體認，[32]也沒能充足斟酌此種發賣力在創立商譽經過歷程中所施展的感化。
其次，從商譽的視角察看，作為“運營主體構造性信息中的正面內在的事務在市場上被映照出來的‘鏡像’”，[33]商譽確需借助包含商標在內的企業成分辨認體系得以表征，但若僅憑此便將商標與商譽混為一談，進而否認商標自力存在的價值，則難免有以偏概全之嫌。如學者所說，商譽在實質上是一種特別的契約形狀，是企業與顧客在來往中構成的友愛關系，[34]這使得商譽的創立具有持久性、靜態流變性以及激烈的人身專屬性。就“持久性”而言，在劇烈競爭的市場周遭的狀況下，請求一切運營者都能創立并保有商譽不啻為一種奢談。對于年夜大都天資平淡的商家來說，無商譽可以表征乃是運營常態，但這并無妨礙其應用商標的辨認效能區分產物起源。作為一包養網 種競爭性資本，商標的真正價值應表現在對特定商家與特定商品的保持上，至于表征商譽，則不外是該種保持所發生的附帶後果。[35]就“靜態流變性”而言，固然企業商譽的創立會在總體上對商標辨認效能的施展起反向增進感化，即企業在市場上博得的名譽越年夜，其商標標識就會越受追蹤關心。但在風云幻化的市場競爭中，企業商譽也時辰面對著宏大的升沉動搖，甚至會在很短的時光內子虛烏有。此時，商標標識在大眾心目中的明顯性卻并不會隨之當即消散。[36]最后，就“人身專屬性”而言，盡管商譽凡是被視為企業的有形財富，但也具有光鮮的人格特征。從學理上講，商譽就像名聲之于人一樣與企業“彩修那個姑娘有沒有說什麼？”藍沐問道。斯須不成分別，惟有經由過程對企業停止全體性收買，方可從中感觸感染到商譽的存在價值。與之比擬，作為商譽指代東西的商標與企業的關系則并不這般慎密。在實際生涯中，出于營銷戰略或許妥當處理與別人之間商標紛爭的斟酌，商家對商標停止“棄舊換新”的事例時有產生，但只需新選用的商標符號體系可以或許有用施展辨認效能，則最基礎不用擔心商譽被別人無償占用。
四、再評“王老吉”商標的法令紛爭
由以上闡述可知，固然商標與商譽在經濟生涯中具有內涵聯絡接觸，但二者既非不成分別，也不存在“主仆”關系，應該是兩種彼此彼此自力的競爭性資本。就“王老吉”商標膠葛來說，加多寶公司今后無法持續應用 “王老吉”商標，那也盡不料味著之前由其辛勞創立的商譽將會是以被廣藥團體所無償掠奪。對后者而言，其在這場紛爭中的“坐享其成”僅表現為，借“加多寶”之力令“王老吉”商標取得了凸起的明顯性以及日益強盛的辨認效能。盡管上述成果能夠對廣藥團體今后的商譽創立有所輔助，但這顯然不克不及與不符合法令占用“加多寶”商譽的情況相提并論。從今朝的事態成長看，繚繞“王老吉”商標的把持應用權而激發的法令紛爭仍在連續發酵，而兩邊當事人在近期的意向也頗耐人尋味。
就加多寶公司而言，其在與廣藥團體年夜打“口水仗”的同時，開端有興趣識地在營銷宣揚中弱包養 化“王老吉”商標的影響力包養 并全力打造新的“加多寶”商標的著名度。[37]這一brand調換戰略既有防御廣藥團體商標侵權指控的斟酌，也意在防范敵手不符合法令介入加多寶公司的商譽。從花費者的視角察看，加多寶公司以後之所以不遺余力地動員新商標宣揚攻勢，其本意乃是為了使“加多寶”商標可以或許盡快代替“王老吉”商標成為公司商譽的新載體。這意味著，商標與商譽之間并非是一種不成割裂的關系，當商家基于特定緣由而不得不廢棄原有的商標時，只需新商標可以或許有用地施展辨認效能，花費者與運營者之間的友愛關系就不會被阻斷，而企業商譽與原有商標彼此存在的交互影響也會天然得以打消。
隨后廣藥團體則不掉機會地發布了底本為加多寶公司專屬運營的紅罐“王老吉”涼茶。與加多寶版紅罐“王老吉”涼茶比擬，廣藥團體新發布的“王老吉”涼茶也采用了紅罐包裝。盡管其在紅底黃字的罐身上特殊添加了中國結等元素，并在罐體下方標注有“廣藥團體”字樣，但加包養 多寶公司照舊對此反映激烈，宣稱廣藥團體此時發布紅罐涼茶具有顯明的“搭便車”和寄素性應用意圖，是對其苦心運營17年商譽的公開掠奪。[38]本文以為，在這場倍受外界注視的商標爭取戰中，大眾已然對“王老吉”涼茶的宿世此生有了較為具體的清楚，在“王老吉”商標權屬膠葛已塵埃落定的佈景下，固然廣藥團體采用了與加多寶公司近似的紅罐包裝，但卻不克不及就此斷言花費者會對商品的起源發生混雜。從今朝的事態成長看，廣藥團體業已發出“王老吉”商標應用權，而加多寶公司也正在借助各類手腕鼎力推行新的“加多寶”商標。對大眾而言，借使其對兩款同為紅罐包裝但卻分辨標注有奪目的“王老吉”與“加多寶”商標標識的涼茶產物照舊發生混雜，則該成果產生的最基礎緣由并不在于廣藥團體采用了與加多寶公司近似的紅罐包裝，而在于兩邊終止商標允許應用關系的信息需求顛末市場傳導方能為花費者所充足清楚。換言之，大眾對紅罐 “王老吉”與“加多寶”涼茶的混雜實在應被看作是加多寶公司之前應用“王老吉”商標所天然構成的后續性影響。從這一角度察看，所謂“公開掠奪商譽”之說不免難免誇大其詞。但是，廣藥團體此舉又與其發出“王老吉”商標應用權具有異曲同工之處。假如真如加多寶公司所言，其在涼茶產物上一向應用的紅罐包裝裝飾具有明顯的差別性特征，并非為相干商品所通用，[39]那么該紅罐外包裝裝飾在實質上即可被視為未注冊商標。對加多寶公司而言，奪目凸起的白色包裝與“王老吉”商標都曾是公司創立、保有商譽的“利器”，而今，廣藥團體經由過程發出“王老吉”商標應用權以及濃縮白色包裝明顯性等手腕逐步崩潰加多寶公司的焦點競爭力。由此看來，廣藥團包養 體的“別有用心”并不在于敏捷掠奪“王老吉”商標和紅罐包裝所承載的商譽，而只在于慢慢消解加多寶公司創立商譽的才能。而這也再次表白，“現現在的商標不再只是商譽的符號，更是發明商譽的有用手腕。”[40]
經由過程以上剖析不難發明，這場產生在加多寶公司與廣藥團體之間的法令紛爭現已轉化為兩起商標纏斗，一方面，加多寶公司為避免商譽流掉，正在經由過程鼎力宣揚“加多寶”商標而盡力弱化“王老吉”商標的明顯性；另一方面，廣藥團體也采取了響應的反制手腕，經由過程發布與“加多寶”涼茶近似的包裝，以此減弱后者在紅罐包裝裝飾上的明顯性。本文以為，由于兩邊當事人在涼茶生孩子上具有配合的淵源，這使得“王老吉”涼茶所具有的汗青底蘊與文明積淀已成為兩邊創立商譽的配合基本。從這一角度察看，今朝的商標纏斗概況上是在限制彼此的競爭包養網 包養網 力，實在是在“自毀長城”，由於無論哪一方在這場商標攻防戰中終極勝出，都將極年夜地克制“王老吉”涼茶這一平易近族brand全體效益的施展。從長計議，廣藥團體與加多寶公司還需加倍感性地看待這場法令紛爭，并在此中展示出加倍高包養網 明的聰明。
注釋:
[1]有關該案的具體報道，可拜見《王老吉恩仇錄》，載《南邊人物周刊》2012年第17期。
[2]J.Thomas McCarthy，McCarthy on Trademarks and Unfair Competition（4th），Thomson Reuters/West，2008，§2：20，18：2.
[3]Farina v. Silverlock，（1856）6 De. G. M. & G. 214，217，43 Eng. Rep. 1214，1216 （Ch.）.
[4]Perry v. Truefitt，（1842）6 Beav. 66，72，49 Eng. Rep. 749，752 （Rolls）.
[5]Brooklyn White Lead Co. v. Masury，25 Barb. Ch. 416 （N.Y. App. Div. 1857）.
[6]Sykes v. Sykes，（1824）3 B. & C. 541，543，107 Eng. Rep. 834，835 （K.B.）.
[7]Blofeld v. Payne，（1833）4 B. & Ad. 410，110 Eng. Rep. 509 （K.B.）.
[8]Millington v. Fox，（1833）3 My. & Cr. 338，40 Eng. Rep. 956 （Ch.）.
[9]Westbury勛爵是商標財富化活動的果斷支撐者，其在19世紀60年月經由過程審理一系列的商標案件，對商標的財富屬性停止了體系的實際論述。有關內在的事務可拜見余俊：《商標法令退化論》，華中科技年夜學出書社2011年版，第91～96頁。
[10]有關爭辯拜見Lionel Bently，From Communication to Thing：Historical Aspects of the Conceptualization of Trade Marks as Property，inIntellectual Property Law and Policy（Volume 10），edited by Hugh C. Hansen.（Oxford and Portland，Oregon，2008）。
[11]盡管如學者所言，英國確立商標注冊軌制的初志并非著眼于商標的國際維護，而是出于國際互惠斟酌從而使英國商人的商標在國外市場可獲得注冊和維護（黃海峰：《常識產權的話語與實際》，華中科技年夜學出書社2011年版，第228頁），但此舉顯然也是應英國商人的懇求而做出的對其商標好處的一種看護。
[12][澳]布拉德?謝爾曼、[英]萊昂內爾?本特利：《古代常識產權法的演進：英國的過程（1760－1911）》，金水兵譯，北京年夜學出書社2006年版，第235頁。
[13]Singer Mfg. Co. v. Loog，[1882-1883] L.R. 8 App. Cas. 15 （H.L.）39.
[14]McLean v. Fleming，96 U.S. 245，252 （1877）.
[15]Edward S.Rogers，Comments on the Morden Law of Unfair Trade，3ILL.L.Rev.551，1909，p552.
[16]有關商譽之于商標維護意義的闡述可拜見杜穎：《社會提高與商標不雅念》，北京年夜學出書社2012年版，第248～2“錯過。”守在門口的侍女立刻進了房間。51頁。
[17]有學者將商譽描述為，它是懸停于實體上空的魂靈，是包裹在全體之外的一層年夜氣，是所包養網 運營的產物披髮出的馨噴鼻，是對與所習氣的特定營業場合或某一特命名稱相干聯的貿易運包養網 動的美妙聯想。拜見Robert G.Bone，Hunting Goodwill：a History of the Concept of Go眼淚就是止不住。”odwillin Trademark Law，86B.U.包養網 L.Rev.547，June，2006，p.548-549.
[18]Irene Calbo包養li，Trademark Assignment "with Goodwill"：a Concept Whose Time has Gone，Florida Law Review，September 2005，p.811.
[19]在學理上，人們又將商標必需與營業資產一同出售的規定稱為“制止總括性讓渡”規定。對該規定公道性的闡述可拜見[美]威廉?M?蘭德斯、理查德?A?波斯納：《常識產權法的經濟構造》，金水兵譯，北京年夜學出書社2005年版，第236～239頁。
[20]J.Thomas McCarthy，McCarthy on Trademarks and Unfair Competition（4th），Thomson Reuters/West，2008，§18：39.
[21]現實上，早在19世紀60年月有關商標應否被視為財富的會商中，人們的一個最年夜掛念即是，一旦認可商標的財富位置進而答應商標的讓渡，這能否組成抵消費者的訛詐？從這一角度察看，法令請求商譽必需伴隨商標一并讓與似乎有用的處理了這一困難。
[22]拜見黃匯：《商標權不受拘束讓渡的公道性》，載《電子常識產權》2008年第3期。
[23]J.Thomas McCarthy，McCarthy on Trademarks and Unfair Competition（4th），Thomson Reuters/West，2008，§18：11.
[24]此種商標權買賣方法底本是為處理商標侵權紛爭而design，但近年來也被普遍利用于存款典質擔保運動。拜見Irene Calboli，What If，After All，Trademarks were "Traded in Gross"？2008 MICH.ST.L.REV.345。
[25]所謂不受拘束讓渡主義，是指商標權能否與企業營業一并讓渡完整取決于兩邊當事人的意愿，法令對之不附加額定前提；所謂折衷的不受拘束讓渡主義，是指答應商標權與企業或企業商譽朋分讓渡，但法令同時請求此種讓渡不克不及形成大眾對商品的起源或品德產生誤認。拜見張耕等：《貿易標志法》，廈門年夜學出書社2006年版，100～101頁。
[26]拜見曾陳明汝：《商標法道理》，中國國民年夜學出書社2003年版，第70～71頁。
[27]拜見卞耀武主編：《今世本國商標法》，國民法院出書社2003年版，第16頁。
[28]黃暉：《商標法》，法令出書社2004年版，第23頁。
[29]Barton Beebe，The Semiotic Account of Trademark Doctrine and Trademark Culture，edited by Graeme B.Dinwo包養 odie and Mark D.Janis，Trademark Law and Theory：A Handbook of Contemporary Research，Edward Elgar，2008，p.45.
[30]李琛：《名教與商標維護》，載《電子常識產權》2005年第5期。
[31]劉春地主編：《常識產權法》，中國國民年夜學出書社2007年第3版，第21頁。
[32]古代商標的發賣力重要是經由過程商標所具有的象征意義得以表現的。也正基于此，有人以為，古代社會中的商品在具有應用價值和交流價值之外，還具有第三種價值——符號價值，而將商標作為花費對象則是此種符號價值得以完成的基礎手腕。
[33]朱謝群：《立異性智力結果與常識產權》，法令出書社2004年版，第129頁。
[34]謝曉堯，：《論商譽》，載劉春地主編：《中國常識產權評論》（第3卷），商務印書館2008年版，第337頁。
[35]有學者將商標的價值定位為聯絡接觸的價值，即特定商標符號與特定商品之間的聯絡接觸。拜見鄭其斌：《論商標權的實質》，國民法院出書社2009年版，第78～79頁。
[36]以“三鹿”奶粉事務為例，盡管“三鹿”公司因“三聚氰胺”奶粉事務而申明散亂并終極破產，但“三鹿”商標的明顯性卻并未隨公司商譽一并消失，而這也恰是“三鹿”商標以及相干維護性商標可以或許以730萬元的價錢得以勝利拍賣的價值基本。
[37]最為顯明的例證即是，加多寶公司那句到處頌揚的市場行銷語曾經由之前的“怕上火喝王老吉”改為“怕上火喝加多寶”。
[38]據悉，鴻道團體和加多寶公司于2012年6月3日結合頒發了針對廣藥團體的侵權指控講明，而北京市第一中級國民法院也于2012年7月6日正式對加多寶公司的維護商品包裝裝飾權的訴訟懇求予以立案。
[39]拜見加多寶公司官方網站2012年7月10日頒發的“關于加多寶擁有紅罐涼茶外包裝裝飾權的闡明”。
[40]Frank I.Schechter，The Rational Basis of Trademark Protection，40Harv.L.Rev.813，1927，p.819.
出處:《常識產權》2012年第9期